作者：王恒律師|股度股權(quán)律師團(tuán)隊(duì)

來源：股度股權(quán)

合作協(xié)議，也稱投資協(xié)議、股東協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議，是投資人為推動合資公司順利設(shè)立，明確各方在公司設(shè)立過程中的權(quán)利義務(wù)而簽署的合同。簽署合作協(xié)議的背景：尚不具備簽署公司章程的條件，但各投資人需要為設(shè)立公司做很多準(zhǔn)備工作。

我們首先要清楚它不同于公司章程的特點(diǎn)在哪兒：

1、效力范圍不同。合作協(xié)議僅是發(fā)起人或股東之間的任意性協(xié)議，約束的僅是締約各方，遵循合同相對性原理。而公司章程約束的范圍更廣，如公司、股東、董事、監(jiān)事、高管，以及公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)和相關(guān)人員。因此，相比較合作協(xié)議，公司章程更注重公司治理的內(nèi)部運(yùn)營安排。

2、效力期限不同。合作協(xié)議主要是在公司設(shè)立期間發(fā)生法律效力，所調(diào)整的是公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系與法律行為。所以，一般認(rèn)為合作協(xié)議的效力期間是從設(shè)立行為開始到公司成立為止。而公司章程的效力則自公司設(shè)立開始包括公司成立后的整個(gè)存續(xù)過程，直至公司解散并清算結(jié)束時(shí)止。

3、合作協(xié)議是為后期制定公司章程做準(zhǔn)備的。公司章程往往是以投資協(xié)議為基礎(chǔ)而制定的。合作協(xié)議的主要內(nèi)容，通常都會被公司章程所吸收。

接下來我們介紹合作協(xié)議審核的要點(diǎn)：

（一）關(guān)注公司成立的條件

1、約定公司成立的條件是防范風(fēng)險(xiǎn)的重要方法。因?yàn)樵谧畛蹼A段，一些必要的手續(xù)和必備的要件尚不具備，如尚未取得土地使用權(quán)，相關(guān)許可證書尚未辦理完成，相關(guān)專利技術(shù)尚未履行轉(zhuǎn)讓手續(xù)，等等。因此，通過約定公司成立的條件，明確公司設(shè)立的基礎(chǔ)是什么非常重要。

（二）關(guān)注發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)

1、發(fā)起人的重要權(quán)利

1）公司設(shè)立過程中，發(fā)起人有推選項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的權(quán)利，公司設(shè)立后發(fā)起人自動轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|，并有推選董事、監(jiān)事、高管的權(quán)利。

2）審核籌備費(fèi)用支出，了解公司籌備進(jìn)展

3）簽署公司設(shè)立過程中的法律文件

4）公司成立后，足額繳付出資的發(fā)起人有權(quán)要求公司出具出資證明書和進(jìn)行股東登記。

5）監(jiān)督，建議和質(zhì)詢的權(quán)利

2、發(fā)起人的重要義務(wù)

1）按期足額繳付出資，如果是非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)

2）為公司籌備或設(shè)立提供便利和協(xié)助

3）履行合作協(xié)議約定的其他義務(wù)，如負(fù)責(zé)辦理相關(guān)證照

4）若公司設(shè)立失敗，發(fā)起人對公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三)關(guān)注協(xié)議解除條件

約定解除合作協(xié)議的條件要結(jié)合項(xiàng)目實(shí)施和運(yùn)作過程中可能出現(xiàn)的使項(xiàng)目難以繼續(xù)進(jìn)行，或者發(fā)生明顯對發(fā)起人雙方重大不利，以及對擬設(shè)立公司重大不利影響的情況進(jìn)行分析。比如原計(jì)劃競標(biāo)的地塊未競標(biāo)成功或新公司不具備相關(guān)資質(zhì)無法經(jīng)營主營業(yè)務(wù)，一方發(fā)起人拒不繳付出資致使項(xiàng)目難以繼續(xù)或出現(xiàn)其他重大違約行為造成嚴(yán)重后果的。

對于本協(xié)議解除的條件，常見的情形有：

1、擬新設(shè)的公司未獲得工商管理部門的批準(zhǔn)

2、協(xié)議各方一致決議不設(shè)立公司，并已就協(xié)議解除后的相關(guān)事宜作出妥善安排

3、投資人違反出資義務(wù)，或其他違約行為導(dǎo)致公司不能設(shè)立的

4、因不可抗力事件導(dǎo)致公司不能設(shè)立的。

（四）關(guān)注決策權(quán)和授權(quán)問題

既然是合作協(xié)議，那投資人可能是個(gè)人，也可能是企業(yè)或合伙組織，因此，在會產(chǎn)生代理和決策執(zhí)行問題。因此，如果不是本人或公司的法定代表人，那就一定要審查簽約方的授權(quán)委托書中的代理權(quán)限和代理期限問題。對于重要的商務(wù)條款，一定要和本公司的業(yè)務(wù)部門充分溝通其可操作性和可履行性，尤其涉及財(cái)務(wù)問題。當(dāng)然，律師要熟悉相關(guān)法律法規(guī)和公司章程，對于重大問題，如果公司章程有規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行的程序，則應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)程序才能實(shí)施。對于涉及到的法律問題，當(dāng)然首先要考慮的就是合規(guī)性問題。

（五）關(guān)注各方認(rèn)繳比例和出資問題

合作協(xié)議雖不是公司章程，但根據(jù)合同相對性原理，協(xié)議在簽訂方之間是有法律約束力的。因此，應(yīng)當(dāng)在協(xié)議里約定清楚注冊資本總額和各方認(rèn)繳的出資額和相應(yīng)的出資比例，以及出資方式和期限，并約定違約責(zé)任。如果投資人采用非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，另一方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核查該財(cái)產(chǎn)是否有瑕疵，如權(quán)屬是否清晰，是否有抵押質(zhì)押擔(dān)保，是否存在共有財(cái)產(chǎn)情形。必要時(shí)，讓出資方提供相關(guān)證據(jù)予以證明，并出具承諾。

（六）關(guān)注聲明和保證條款

聲明條款和保證條款雖然并沒有直接的商業(yè)上的約束力，但具有法律上的約束力。一旦發(fā)生協(xié)議里沒有約定或約定不清晰的，守約方可以通過聲明和保證條款，以誠實(shí)信用原則和公平原則要求違約方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

常見的聲明和保證條款有：

1、協(xié)議各方均為合法設(shè)立、有效存續(xù)的有限責(zé)任公司，具有獨(dú)立的法人地位，擁有合法的權(quán)利或授權(quán)簽訂本協(xié)議。

2、各方已經(jīng)過必要的程序獲得了內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)有效的授權(quán)，且不違反己方公司章程，不違反對各方有約束力的法律或合同方面的限制。綜上，各方有權(quán)簽署本協(xié)議，并有能力履行本協(xié)議。

3、各方均已堅(jiān)持誠實(shí)信用原則披露了另一方要求提供的資料或信息，并保證所提供的資料或信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。對于非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，投資人確定其權(quán)屬清晰，不存在權(quán)利瑕疵，能夠自由流轉(zhuǎn)。

4、各方都自愿為履行本協(xié)議和成功設(shè)立新公司盡責(zé)盡力，愿意履行相應(yīng)義務(wù)，努力為公司成立創(chuàng)造條件。

（七）關(guān)注違約責(zé)任

違約責(zé)任作為大棒，不僅能夠有力增加違約成本，而且能夠在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)給雙方一個(gè)明確的承擔(dān)責(zé)任方式。

常見的違約種類和約束條款如下：

1、出資違約。任何一方未按照本協(xié)議依期如數(shù)履行出資義務(wù)，每逾期一日，應(yīng)當(dāng)向守約方支付其應(yīng)出資金額的XX%作為違約金，直到出資完畢為止。

2、應(yīng)盡義務(wù)不履行違約。協(xié)議任何一方因未履行其應(yīng)盡義務(wù)造成公司未能設(shè)立或發(fā)生其他致使本協(xié)議目的未能實(shí)現(xiàn)的情形，違約方應(yīng)按照出資總額的20%支付違約金，并且，守約方有權(quán)終止協(xié)議，并要求違約方賠償全部經(jīng)濟(jì)損失，包含守約方支付的律師費(fèi)和訴訟費(fèi)。

3、競業(yè)限制違約。合作期間，各方及其關(guān)聯(lián)企業(yè)和股東均不得直接或間接從事與擬設(shè)立公司的主營業(yè)務(wù)相同的業(yè)務(wù)，否則視為違約，應(yīng)承擔(dān)違約金XXX元。

（八）關(guān)注費(fèi)用安排和承擔(dān)問題      

公司設(shè)立前和設(shè)立過程中會產(chǎn)生各種費(fèi)用支出，如果涉及征收土地，往往費(fèi)用更高。對于相關(guān)費(fèi)用來源、使用等，需要投資各方進(jìn)行協(xié)商，應(yīng)當(dāng)約定清楚對于設(shè)立過程中發(fā)生的費(fèi)用由誰來墊付?支出費(fèi)用總額度是多少？如何監(jiān)督費(fèi)用支出？多大數(shù)額的費(fèi)用支出需要投資人知情或需要征求投資人的意見？可以約定投資人在設(shè)立階段所投入的錢款在公司設(shè)立后由公司承擔(dān)。但如果公司設(shè)立失敗，由各投資人按本協(xié)議約定的出資比例承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

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原標(biāo)題： 【投資并購】王恒律師談合作協(xié)議審核要點(diǎn)（以成立合資公司為例）