預重整規(guī)則與實務辨析

中國人民大學法學院 王欣新

預重整是在庭外重組和破產(chǎn)重整兩種制度的基礎上融合創(chuàng)新產(chǎn)生的一種企業(yè)挽救輔助性模式，其設置目的是要通過兩種制度進行先后的有機銜接、補強組合，發(fā)揮各自優(yōu)勢，規(guī)避劣勢，市場化、法治化地解決債務與經(jīng)營困境企業(yè)的挽救再生。之所以稱之為“預”重整，是因為它實施于破產(chǎn)程序啟動前，是在法庭外為法庭內重整程序的簡化做預先準備工作。之所以稱為輔助模式，是因為預重整的協(xié)商成果要通過啟動重整程序的司法效力才能體現(xiàn)。

預重整對企業(yè)的挽救分為預重整規(guī)則下的庭外重組和預重整轉入重整程序后的審查批準前后兩個階段。如果在預重整完成時就可直接解決企業(yè)的困境挽救，不需進入重整程序，就定位于單純的庭外重組。只有當預重整繼續(xù)轉入重整程序時，前面庭外重組階段方構成預重整程序。

最高人民法院《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第22條規(guī)定，要探索推行庭外重組與庭內重整制度的銜接，指出“在企業(yè)進入重整程序之前，可以先由債權人與債務人、出資人等利害關系人通過庭外商業(yè)談判，擬定重組方案。重整程序啟動后，可以重組方案為依據(jù)擬定重整計劃草案提交人民法院依法審查批準”。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第115條規(guī)定，“繼續(xù)完善庭外重組與庭內重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產(chǎn)制度效率。人民法院受理重整申請前，債務人和部分債權人已經(jīng)達成的有關協(xié)議與重整程序中制定的重整計劃草案內容一致的。有關債權人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案表決的同意。但重整計劃草案對協(xié)議內容進行了修改，并對有關債權人有不利影響，或者與有關債權人重大利益相關的，受到影響的債權人有權按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定對重整計劃草案重新進行表決。”在兩個會議紀要中雖未采用預重整的概念，但其目的明確是要建立預重整制度。需特別注意的是，兩個會議紀要均將預重整定性為利害關系人的“庭外重組、庭外商業(yè)談判”，我們必須也只能圍繞這一法律定性去設計、規(guī)范、實施預重整制度。

其一，預重整是法庭外的程序，不能蛻變?yōu)榉ㄔ褐鲗А⒏深A下的實際上的法庭內程序。其二，預重整是各方利害關系人在自愿基礎上自行進行的商業(yè)談判和重組活動，不應受其他權力機構的干預、限制。其三，預重整與重整程序之間是時間上與工作上前后銜接融合的關系，而不是兩種不同性質制度在實施規(guī)定的相互混同。據(jù)此，預重整作為與庭內重整是不能同時并存的，更不能在功能上混同。破產(chǎn)程序啟動后，債務人已進入法庭內的程序，不再存在進行預重整的可能。這與在法庭內的破產(chǎn)清算程序啟動后，仍可以向同是法庭內程序的重整或和解程序轉換是完全不同的。有的人主張在破產(chǎn)程序啟動后，如清算程序啟動后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，或者重整程序啟動后，仍可進行預重整，甚至將其作為預重整的一種所謂模式，這是錯誤的。

預重整與單純庭外重組的區(qū)別在于，能夠將預重整階段制定并為多數(shù)債權人表決通過的重整計劃草案，在重整程序啟動后直接提交法院審查批準，使預重整中的債權人表決效力向重整程序延伸，進而簡化重整程序、提高重整成功率。其他國家的預重整通常均具有這一特征，即使我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對此沒有規(guī)定，在重整程序中仍需啟動債權人會議和表決程序，但也僅是走形式而已。預重整之所以具有這一與單純庭外重組不同的效力，就在于它是有嚴格法律規(guī)則規(guī)制的，而不是可由當事人任意進行的。預重整的規(guī)則具有間接性和后置性，規(guī)則的約束力不表現(xiàn)為法院在預重整中直接進行各種干預，而是體現(xiàn)為各方利害關系人在預重整中必須遵循相應規(guī)則，在轉入重整程序后，法院將依據(jù)這些規(guī)則對預重整活動及其形成的重整計劃草案進行嚴格的事后審查并決定是否批準，從而迫使當事人在事前預重整的談判、信息披露、重整計劃制定、利害關系人權益的維護、權利人的表決等事項中不得不主動、自覺的遵守規(guī)則。

《企業(yè)破產(chǎn)法》未規(guī)定預重整制度，目前的預重整實踐基本上是在無具體規(guī)則情況下的探索。一些地方自行出臺了一些實施指引類的文件，但因對預重整具有的法庭外程序和當事人自行談判重組的基本性質理解往往存在理解偏差，加之部門利益的潛在誘導，在實施目的和措施方面出現(xiàn)了一些不妥的做法。例如，有的地方將預重整理解并設置成對重整申請應否受理在法外期間預先審查的制度，并不具有當事人庭外協(xié)商重組的基本屬性，只是解決了實踐中重整申請審查期間不足的問題，或者說規(guī)避了法律規(guī)定的受理期間限制。有的人還將此錯誤理釋為預重整的一種方式。有的地方適用預重整制度的動機不純，將其演化為法院在法律規(guī)定外變相延長重整期間的規(guī)避工具，“重整期間不夠，預重整湊”，甚至毫不掩飾的宣稱這就是適用預重整的目的。有的地方將預重整完全置于法院司法權力的控制之下，使其失去當事人庭外市場化自治協(xié)商的基本特征，變成實質上法院指揮下的庭內司法重整程序。還有的地方簡單的將所有的庭外重組無論其是否在明確規(guī)則下進行，均理解為預重整，要求法院認定其重組協(xié)議對債權人具有約束效力。還有的地方按照重整程序的司法效力模式去設計預重整程序，預重整由法院裁定受理，由法院指定（臨時）管理人，甚至要求具備重整程序啟動的各種強制性法律效力，如中止對債務人財產(chǎn)的執(zhí)行、解除保全措施、中止訴訟、中止擔保債權人行使權利、停止計算債權利息等，使預重整的法庭外非司法程序與重整程序完全混同，具有了司法強制力，而唯一的區(qū)別只是名稱改為了預重整。這些做法都是與預重整制度的設立宗旨和基本原則不符的，不僅沒有發(fā)揮出預重整真正制度優(yōu)勢，反而在某種程度上變成規(guī)避法律的工具，嚴重影響到預重整制度的正確建立，并沖擊破產(chǎn)法重整程序的依法實施。

之所以出現(xiàn)各種錯誤觀點和做法的關鍵，是沒有把握住兩會紀要明確指出的，預重整是債權人與債務人、出資人等利害關系人自愿進行的商業(yè)庭外重組這一基本定性；沒有理解預重整制度設置的目的是要在庭外重組與庭內重整之間建立一個以市場化談判、法治化約束為基礎、以債權人對重整計劃草案表決效力向重整程序順向延伸為手段的新型企業(yè)挽救模式，而不是要把重整程序的司法效力毫無法律依據(jù)的反向向當事人的協(xié)商程序延伸，干預、扭曲乃至實質上滅活庭外重組的生命力。預重整的目的還包括促進庭外重組的發(fā)展，鼓勵以市場化協(xié)商解決沖突，并通過預重整在庭外重組與庭內重整的有機銜接，為鼓勵困境企業(yè)盡早自主尋求挽救建立制度保障，解決我國企業(yè)挽救啟動過晚的痼疾。

企業(yè)重整是有具很大難度的工作，現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定也存在一些問題，如重整申請審查的可能時間不足、重整進行時間可能不足、部分規(guī)定不合理等，確實給從事破產(chǎn)審判和管理人工作的法官和中介機構造成很多困難。這些問題應當解決，但不能因此就在預重整尚缺乏明確具體規(guī)則的情況下，借創(chuàng)新之名，以所謂實踐需要為由，將預重整變成可以堂而皇之的不遵守《企業(yè)破產(chǎn)法》、規(guī)避和違背重整程序規(guī)定的借口。那些制定預重整指引的法院基本上還都是在破產(chǎn)審判工作上走在前面的法院，其干預預重整的動機也是想將困境企業(yè)挽救成功，但其中卻也難免摻雜部門利益考慮，受到部門利益公開或隱性溢出產(chǎn)生的不當影響，更何況目的的正確性不代表可以不擇手段的實施。

由于種種原因，相當一部分困境企業(yè)進入重整程序的時機過晚，乃至已經(jīng)不具備或不完全具備重整條件，而當事人、政府及社會各方面對重整的期望值又不顧實際的過高，而目前經(jīng)濟形勢不好，尋找投資人困難，使一些企業(yè)的重整爛尾，對法院產(chǎn)生沉重的壓力，也給工作業(yè)績造成不良影響。如何提高進入重整程序的企業(yè)的成功率是讓許多法院頭疼的問題，這也誘發(fā)了急于求成情緒和過度干預行為。解決這個問題最簡單最有效的方法，就是讓企業(yè)重整成功了再進重整程序。預重整恰逢其時的出現(xiàn)了，于是在部門利益的沖動下，尚無規(guī)則規(guī)制的預重整就成為了最佳溢出渠道。通過司法權力向預重整的擴張，一方面，干預、控制預重整程序，避免其脫離法院管制軌道。另一方面，又以預重整是當事人的庭外重組為名，對法院的干預不負責任。于是，所謂的預重整就變成了變相的雙贏，不成功是當事人的失敗，因為名義上是沒有進入司法重整程序的，不會增加重整失敗率，成功了則是能在多少天內就結案的好案例。在這種部門利益主導下，就可能一步步陷于將重整程序及其強制力逐步乃至全部移出法律程序、規(guī)避法律控制、推卸法律責任的誤區(qū)。

在我國預重整制度的建設中必須明確以下原則：

第一，預重整是當事人之間的庭外談判與重組，是否進行預重整是當事人決定的事情，無論是預重整的開始還是結束，都不需要向法院（包括政府）申請，不需要法院的受理或者批準。考慮到實際中便于掌握企業(yè)預重整情況，在預重整期間進行規(guī)則指導，提升債權人等利害關系人對預重整的信心，并在轉入重整程序后便于法院的審查批準，可以要求進行預重整的債務人向法院申請備案，甚至也可以考慮由法院予以預登記，但法院不應對預重整再進行其他實質性干預。

第二，債務人進行預重整的條件。債務人進行預重整是要具備一定客觀條件的，決非所有債務人都可適用預重整。所以單純的庭外重組和預重整是有各自的存在價值的，適用于不同的對象。債務人在預重整的庭外重組活動中，需要有談判的時間與空間，以及可能讓步的余地，所以預重整更適合發(fā)生債務困境后及早尋求法律挽救、且具有較多挽救資源與營運價值的企業(yè)。至于那些已經(jīng)陷于嚴重的債務與經(jīng)營困境，面臨對其財產(chǎn)無法協(xié)商中止的執(zhí)行、訴訟與財產(chǎn)保全等措施，致使經(jīng)營已經(jīng)無法正常進行的企業(yè)，是根本不具備預重整的條件。有的人理直氣壯地宣稱，讓預重整具有上述強制效力有利于挽救債務人、有利于重整成功。其實此類債務人如果需要這些強力措施挽救，完全可以直接申請破產(chǎn)重整，法律是設置有實現(xiàn)的正當渠道的，預重整并不是重整程序必經(jīng)的前置程序，不能允許借預重整之名，濫用司法權力，規(guī)避重整程序正當法律約束的不當行為。

第三，在預重整中不存在指定管理人的問題，即使稱為臨時管理人，也不能掩飾其與預重整作為當事人自行進行的庭外重組性質的本質沖突。債務人（或與債權人共同）應當聘請在管理人名冊中相應級別的中介機構擔任預重整的輔導機構，但不是由法院強制指定的。聘請的輔導機構要符合進入重整程序后繼續(xù)擔任管理人的任職和指定條件，不應存在可能影響公正履行職務的情況。

第四，當事人自行協(xié)商的庭外預重整是不需要設定期限的，尤其是不需要法院來設定期限。法院規(guī)定預重整期限概念的提出，就是站在了錯誤的立場上，將預重整完全當成了法院司法權力控制下的程序。至于各方當事人在談判中是可以自行協(xié)商確定期限的。

第五，預重整作為當事人自愿進行的庭外重組，無論是因成功還是失敗終止后，債務人自動恢復其原有經(jīng)營狀態(tài)，不存在直接轉入破產(chǎn)程序的問題。預重整成功需要進重整程序，或失敗后需要進破產(chǎn)清算程序，要由債務人或債權人提出相應申請。但預重整的失敗，不影響債務人等繼續(xù)提出重整申請，并在重整程序中獲得成功。

第六，在預重整制度中，法院的工作包括兩項。首先是制定規(guī)則；其次是審查批準預重整活動及其制定的重整計劃草案。需要制定的規(guī)則包括兩種。其一，當事人進行預重整的詳盡規(guī)則，包括但不限于：如何確定參與預重整的債權人范圍，鑒于利益不受影響的債權人是不參與預重整的，要為界定當事人利益是否受到不利影響設定標準；債權的核實方式；通知利害關系人的方式與內容，保障規(guī)范的信息披露，對信息披露的全面性、及時性和完整性等具體要求，信息披露的范圍應包括每一個參與預重整的利害關系人，而不能僅限于債委會等少數(shù)人；資產(chǎn)評估和財務審計報告等必須向所有債權人全面披露，對評估和審計機構的選聘應當有債權人代表參加；設置債權人對資產(chǎn)評估和財務審計報告異議的處理程序；明確重整計劃草案應當具有的內容，債權人的受償情況以及對各類利害關系人權益的保護規(guī)則，包括保護的底線；重整計劃草案的效力；利害關系人會議的召開、進行和表決規(guī)則、表決效力；與重整程序啟動相互銜接的工作規(guī)則，等等。在其他國家中，預重整規(guī)則的內容主要是債務人如何在預重整后申請重整程序啟動，應提交何種內容的文件，如何填寫申請表格，以及法院如何審查批準預重整活動及其制定的重整計劃草案。對預重整階段本身通常并不規(guī)定規(guī)則，而是根據(jù)法院在啟動重整程序時的上述審查規(guī)則去反向確定，強調司法效力的后置性和間接性。但我國因國情不同，實踐需要具體的預重整進行規(guī)則指引。

其二，法院對預重整的審查、批準規(guī)則。預重整審查規(guī)則包括外部與內部兩個方面。在法院外部是要解決當事人申請將預重整轉入重整程序時應當提交的各種文件及相關證據(jù)材料，包括各項預重整工作按照規(guī)則進行的證明材料、利害關系人會議的召開與表決文件、重整計劃草案等。在法院內部則是要確定審查預重整工作的各種具體標準和規(guī)則，主要是以預重整規(guī)則為標準制定，同時應當審查重整計劃草案的可行性、合法性等。上述各項規(guī)則不得違背《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關規(guī)定，不得降低對利害關系人實體和程序權利的保護程度，不得改變預重整作為庭外重組的基本屬性。

對債務人等當事人進行預重整的，法院應當向其提供預重整規(guī)則以及預重整審查規(guī)則，以及規(guī)則解釋服務，法院還可擬定并向當事人提供各種文件范本。在重整程序啟動后，法院應通過聽證會和庭審等方式對預重整進行審查，尤其要有不同意見者參加，審查中的合規(guī)性問題由債務人以及輔導中介機構等負責舉證。法院依據(jù)上述規(guī)則審查后，對當事人的預重整活動以及重整計劃草案裁定是否批準。

目前急需解決的問題是，一些地方制定的預重整指引與規(guī)則內容中，存在有認識錯誤，迫切需要及早糾正，否則就可能在實踐中逐步形成錯誤的觀念與操作慣例，加之在不規(guī)范預重整中對既得部門權力和利益的維護慣性，可能對今后市場化、規(guī)范化、國際化的建立和實施預重整制度形成嚴重阻力，使之難以回歸正確的方向。為此建議最高人民法院在調研之后盡快制定司法解釋，或出臺座談會紀要等形式的政策性指導文件，以確立預重整的基本原則，指導并規(guī)范實踐操作，使之符合中央提出的市場化、法治化、國際化的改革開放要求，并進一步提升我國的營商環(huán)境。