保全與執(zhí)行 作者：李舒、李元元、李營(yíng)營(yíng)
來源：保全與執(zhí)行（ID：ZhixingLaw）
閱讀提示：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、第二十九條均規(guī)定了案外人排除執(zhí)行必須滿足“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”這一條件。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”那么，房屋未辦理預(yù)售許可證，房屋買賣合同是否必然無效？案外人是否必然無權(quán)排除執(zhí)行？根據(jù)最高法院近三年處理這一問題的裁判觀點(diǎn)顯示，目前，最高法院內(nèi)部并未就該問題形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。可以預(yù)見到，該爭(zhēng)議在未來一段時(shí)間內(nèi)或?qū)⒗^續(xù)存在。
裁判要旨
出賣人在案外人起訴前未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，買受人無權(quán)排除強(qiáng)制執(zhí)行。
案情簡(jiǎn)介
1. 2009年3月7日，王俊學(xué)與天意公司簽訂《認(rèn)購(gòu)商品房協(xié)議書》，購(gòu)買案涉房屋并繳納購(gòu)房款，辦理進(jìn)戶等交接手續(xù)。
2. 2014年10月30日，梁學(xué)忠與天意公司房屋買賣合同糾紛一案，三亞中院一審法院作出民事調(diào)解書，確認(rèn)天意公司對(duì)梁學(xué)忠的債權(quán)。梁學(xué)忠申請(qǐng)三亞中院強(qiáng)制執(zhí)行。
3. 2015年1月，三亞中院裁定查封案涉房屋，王俊學(xué)提出執(zhí)行異議，三亞中院裁定駁回王俊學(xué)執(zhí)行異議。王俊學(xué)遂提起案外人執(zhí)行異議之訴。
4. 三亞中院一審認(rèn)為，王俊學(xué)與天意公司之間未簽訂合法有效的買賣合同，即使雙方存在商品房買賣合同關(guān)系，因天意公司并未取得商品房預(yù)售許可證，該買賣合同也應(yīng)認(rèn)定為無效，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。王俊學(xué)上訴至海南高院。
5. 2016年3月30日，海南高院二審認(rèn)為，王俊學(xué)與天意公司之間簽訂的認(rèn)購(gòu)協(xié)議，不是合法有效的買賣合同，判決駁回王俊學(xué)上訴請(qǐng)求。王俊學(xué)向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
6. 2017年3月28日，最高法院裁定駁回王俊學(xué)再審申請(qǐng)。
裁判要點(diǎn)及思路
1. 最高法院認(rèn)為，本案中，即便王俊學(xué)與天意公司就商品房買賣合同所欠缺的內(nèi)容補(bǔ)充達(dá)成了一致，使得商品房預(yù)約合同轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同，但由于天意公司未取得商品房預(yù)售許可證明，商品房預(yù)售合同應(yīng)認(rèn)定為無效。因此，王俊學(xué)與天意公司之間未形成書面有效的商品房買賣合同，其對(duì)天意公司不產(chǎn)生優(yōu)先于梁學(xué)忠對(duì)天意公司的債權(quán)，故其無權(quán)請(qǐng)求人民法院停止對(duì)案涉房屋的強(qiáng)制執(zhí)行。
2. 分析最高法院的裁判思路，案外人不管是依據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定，以無過錯(cuò)買受人身份排除執(zhí)行；還是依據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十九條規(guī)定，以購(gòu)房消費(fèi)者身份排除執(zhí)行，都必須滿足“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”這一條件。這是因?yàn)椋鲜鰞梢?guī)定均旨在保護(hù)案外人的物權(quán)期待權(quán)，雖購(gòu)房消費(fèi)者保護(hù)的是居住權(quán)，其實(shí)質(zhì)仍來源于購(gòu)房人的物權(quán)期待權(quán)，而物權(quán)期待權(quán)所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系必須合法有效。
3. 為何要求商品房買賣合同必須合法有效？一項(xiàng)物的交易過程可以被分割為兩個(gè)階段，債的關(guān)系建立與物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。在債的關(guān)系建立后，交易主體之間形成關(guān)于物的所有權(quán)變動(dòng)的合意并交付或辦理登記，這就是物權(quán)行為。目前，我國(guó)物權(quán)法不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，物權(quán)能夠變動(dòng)的前提是以物權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容的債權(quán)合同成立并生效。買受人在與出賣人簽訂房屋買賣合同后，買受人基于合法有效的房屋買賣合同對(duì)交易雙方之間物權(quán)行為的期待，買受人對(duì)出賣物所有權(quán)享有期待利益,該期待利益受到法律的保護(hù)而上升為期待權(quán),這種期待權(quán)顯然是買受人對(duì)出賣物所有權(quán)的期待權(quán),在性質(zhì)上屬于物權(quán)期待權(quán)。因此，物權(quán)期待權(quán)的基礎(chǔ)就是交易各方之間存在合法有效的買賣合同。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結(jié)
北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。大量辦案同時(shí)還總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。該書系的選題和寫作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復(fù)雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
1. 一般而言，案外人起訴前，案涉房屋未辦理預(yù)售許可證，簽訂的商品房買賣合同無效，案外人無權(quán)排除執(zhí)行。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”最高法院有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果案涉房屋屬于商品房，法院應(yīng)直接適用該條規(guī)定，認(rèn)定案外人在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，其與買受人訂立的商品房預(yù)售合同無效。買受人無權(quán)基于無效的預(yù)售合同排除對(duì)案涉房屋的強(qiáng)制執(zhí)行。
2. 部分案件中，案外人起訴前，案涉房屋未辦理預(yù)售許可，簽訂的房屋認(rèn)購(gòu)書不一概認(rèn)定無效，案外人有權(quán)排除執(zhí)行。在部分案件中，地方政府出于保護(hù)實(shí)際買受人合法權(quán)益的目的，為了解決歷史遺留問題，在被執(zhí)行人補(bǔ)繳相關(guān)稅費(fèi)之后，為案涉住宅部分房屋辦理了房屋初始登記。最高法院有觀點(diǎn)認(rèn)為，在地方政府對(duì)案涉房產(chǎn)合法性予以認(rèn)可的情況下，如果因案涉房屋未辦理預(yù)售許可證而機(jī)械的認(rèn)定《購(gòu)房認(rèn)購(gòu)書》無效，將導(dǎo)致房屋被查封拍賣的后果由房屋買受人承擔(dān)，有失公平。故基于案外人與被執(zhí)行人之間簽訂的《購(gòu)房認(rèn)購(gòu)書》是雙方真實(shí)意思表示，且案涉房屋已經(jīng)實(shí)際交付的情況下，從維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保障商品房交易秩序和保護(hù)交易現(xiàn)狀的角度出發(fā)，認(rèn)定《購(gòu)房認(rèn)購(gòu)書》有效。
3. 案外人起訴前，案涉房屋未辦理預(yù)售許可證，簽訂的商品房買賣合同不一定無效，案外人有權(quán)排除執(zhí)行。最高法院有觀點(diǎn)認(rèn)為，商品房買賣合同系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。雖然房產(chǎn)在執(zhí)行異議之訴審理中仍未取得預(yù)售許可證，但并非案外人原因造成，而是被執(zhí)行人經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)的特殊情況所致。因此，不宜依照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，認(rèn)定未取得預(yù)售許可證就導(dǎo)致案涉房產(chǎn)買賣合同無效。
4. 如購(gòu)房人主張購(gòu)房款已通過“以房抵債”形式支付，購(gòu)房人應(yīng)對(duì)其出借款項(xiàng)、以物抵債的事實(shí)舉證證明。在商品房預(yù)售合同糾紛中，如果買受人系通過以物抵債形式購(gòu)買房屋，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的一般原則，買受人應(yīng)當(dāng)就債存在的事實(shí)、以房相抵的事實(shí)等舉證證明。參照上述基本原則和要求，案外人申請(qǐng)排除執(zhí)行的，如案外人提交的證據(jù)不足以證明出借款項(xiàng)、以物抵債的事實(shí)成立，則不足以使人民法院確信案外人與被執(zhí)行人之間存在真實(shí)的借款關(guān)系，不足以使法院確信案外人已經(jīng)支付購(gòu)房款，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。
5. 房屋抵押權(quán)人與開發(fā)商就房屋簽訂抵押合同后、正式辦理抵押登記前出具《抵押可售函》，系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效。在部分案件中，申請(qǐng)執(zhí)行人主張，案涉房屋抵押權(quán)人的《抵押可售函》出具于抵押登記之前，抵押權(quán)尚未產(chǎn)生，《抵押可售函》無效。因此，案外人與被執(zhí)行人“惡意串通”，在案涉房屋抵押之后簽訂商品房買賣合同應(yīng)為無效。最高法院有觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)人在與開發(fā)商就房屋簽訂抵押合同后、正式辦理抵押登記前出具《抵押可售函》，系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效。
6. 目前，最高法院內(nèi)部關(guān)于起訴前未取得房屋未辦理預(yù)售許可的預(yù)售合同及買賣合同的效力未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第四項(xiàng)規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)“向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。”預(yù)售許可作為行政許可的一種方式，是政府管控和調(diào)解房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的工具，是政府對(duì)正在建設(shè)的商品房可買賣提供的“背書”，最大減少預(yù)售的副作用，增加交易的安全性。目前，在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條已有明確規(guī)定的情況下，對(duì)于在起訴前未辦理預(yù)售許可的預(yù)售合同及買賣合同的效力，最高法院內(nèi)部仍存在不同認(rèn)識(shí)。主要原因有：預(yù)售許可的功能定位決定其僅具有管制作用；預(yù)售許可無權(quán)影響當(dāng)事人之間的意思自治；一概認(rèn)定該類合同無效將在一定程度上鼓勵(lì)出賣人不誠(chéng)信行為、損害買受人利益，有悖誠(chéng)實(shí)信用原則。可以預(yù)見到，該爭(zhēng)議在未來一段時(shí)間內(nèi)或?qū)⒗^續(xù)存在。
（我國(guó)并不是判例法國(guó)家，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例，對(duì)同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時(shí)，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個(gè)案例的細(xì)節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點(diǎn)直接援引。北京云亭律師事務(wù)所執(zhí)行業(yè)務(wù)部對(duì)不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務(wù)所執(zhí)行業(yè)務(wù)部對(duì)本文案例裁判觀點(diǎn)的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時(shí)，對(duì)該等裁判規(guī)則必然應(yīng)當(dāng)援引或參照。）
相關(guān)法律規(guī)定
1.《城市房地產(chǎn)管理法》
第四十四條 商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；
（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；
（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。
商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。
商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。
2.《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。
3.《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》
第二十八條第一款 金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
第二十九條第一款 金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
法院判決
以下為最高人民法院在判決書“本院認(rèn)為”部分就此問題發(fā)表的意見
最高法院認(rèn)為，從合同法律效力看，即使雙方之間訂立正式的商品房買賣合同，該合同效力亦為無效。依據(jù)一審查明的事實(shí)，因天意公司違規(guī)加蓋樓層，“太陽(yáng)島公寓”項(xiàng)目并未取得商品房預(yù)售許可證。天意公司在二審中提交意見確認(rèn)，案涉房產(chǎn)尚未經(jīng)過房屋測(cè)量和竣工驗(yàn)收。可見，“太陽(yáng)島公寓”項(xiàng)目不符合《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件，只能納入商品房預(yù)售范疇。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”本案中，即便王俊學(xué)與天意公司就商品房買賣合同所欠缺的內(nèi)容補(bǔ)充達(dá)成了一致，使得商品房預(yù)約合同轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同，但由于天意公司未取得商品房預(yù)售許可證明，商品房預(yù)售合同應(yīng)認(rèn)定為無效。因此，王俊學(xué)與天意公司之間未形成書面有效的商品房買賣合同，其對(duì)天意公司不產(chǎn)生優(yōu)先于梁學(xué)忠對(duì)天意公司的債權(quán)，故其無權(quán)請(qǐng)求人民法院停止對(duì)案涉房屋的強(qiáng)制執(zhí)行。
案件來源
《王俊學(xué)、梁學(xué)忠再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2017）最高法民申583號(hào)】
延伸閱讀
在檢索大量類案的基礎(chǔ)上，云亭律師總結(jié)相關(guān)裁判規(guī)則如下，供讀者參考：
1. 案涉房屋未辦理預(yù)售許可，簽訂的房屋認(rèn)購(gòu)書不一概認(rèn)定無效。
案例1：《濮陽(yáng)市華龍區(qū)金鑫商場(chǎng)、張式獻(xiàn)再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2019）最高法民申4746號(hào)】
最高法院認(rèn)為，關(guān)于張式獻(xiàn)與金建公司之間簽訂的《購(gòu)房認(rèn)購(gòu)書》是否合法有效，其效力是否及于金鑫商場(chǎng)的問題。案涉金鑫商場(chǎng)商住樓因存在一房二賣問題，長(zhǎng)期未竣工決算，也達(dá)不到房屋交付的條件，河南省濮陽(yáng)市人民政府（以下簡(jiǎn)稱濮陽(yáng)市政府）出于保護(hù)實(shí)際買受人合法權(quán)益的目的，為了解決歷史遺留問題，在金鑫商場(chǎng)補(bǔ)繳相關(guān)稅費(fèi)之后，為案涉住宅部分房屋辦理了房屋初始登記。在濮陽(yáng)市政府對(duì)金鑫商場(chǎng)商住樓合法性予以認(rèn)可的情況下，如果因案涉房屋未辦理預(yù)售許可證而機(jī)械的認(rèn)定《購(gòu)房認(rèn)購(gòu)書》無效，將導(dǎo)致房屋被查封拍賣的后果由房屋買受人承擔(dān)，有失公平。故基于張式獻(xiàn)與金建公司之間簽訂的《購(gòu)房認(rèn)購(gòu)書》是雙方真實(shí)意思表示，且案涉房屋已經(jīng)實(shí)際交付的情況下，原審法院從維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保障商品房交易秩序和保護(hù)交易現(xiàn)狀的角度出發(fā)，認(rèn)定張式獻(xiàn)與金建公司之間簽訂的《購(gòu)房認(rèn)購(gòu)書》有效并無不當(dāng)。
2. 案涉房屋未辦理預(yù)售許可證，簽訂的商品房買賣合同不一定無效。
案例2：《王娜、閆永清再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2018）最高法民申4007號(hào)】
最高法院認(rèn)為，根據(jù)調(diào)卷審查和詢問當(dāng)事人，在西安中院于2015年5月7日查封案涉房產(chǎn)之前，閆永清與瑞麟公司于2014年12月13日就該房產(chǎn)已經(jīng)簽訂了《商品房買賣合同》，該合同系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。雖然該房產(chǎn)至今未取得預(yù)售許可證，但并非閆永清原因造成，而是瑞麟公司經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)的特殊情況所致。案涉房產(chǎn)以上的地上三層是西安市臨潼區(qū)教育局出資委托瑞麟，地下**層也就是案涉房產(chǎn)是瑞麟公司出資建造的，并非**般意義上的商品房的商品房，再考慮到瑞麟公司的特殊經(jīng)營(yíng)狀況。因此，不宜依照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，認(rèn)定未取得預(yù)售許可證就導(dǎo)致案涉房產(chǎn)買賣合同無效。
3. 案外人起訴前，案涉房屋未辦理預(yù)售許可證，簽訂的商品房買賣合同無效。
案例3：《白帆、王雙再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2018）最高法民申3891號(hào)】
最高法院認(rèn)為，白帆對(duì)案涉房屋不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”本案中，直至白帆向一審法院起訴，新華公司仍未取得案涉房屋的商品房預(yù)售許可證，一、二審法院認(rèn)定雙方所簽訂的《商品房買賣協(xié)議》無效，并無不當(dāng)。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”是金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，人民法院應(yīng)予支持的法定條件之一，因白帆與新華公司之間不存在合法有效的商品房買賣合同，并不符合上述法律規(guī)定的情形，故白帆對(duì)案涉房屋不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。
4. 在開發(fā)商取得商品房預(yù)售許可的情況下，購(gòu)房人所簽商品房預(yù)售合同可以認(rèn)定為有效，考慮普通消費(fèi)者不能便捷查詢商品房抵押登記，購(gòu)房人對(duì)因房屋上已設(shè)定抵押不能辦理過戶手續(xù)不存在過錯(cuò)。
案例4：《林衛(wèi)正、姚仲毅申請(qǐng)執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2019）最高法民申2945號(hào)】
最高法院認(rèn)為，《查扣凍規(guī)定》）第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部?jī)r(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部?jī)r(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對(duì)此沒有過錯(cuò)，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。”本院認(rèn)為，前述批復(fù)與規(guī)定系為保護(hù)公民的基本生存權(quán)利而在司法實(shí)踐層面作出的特別規(guī)定。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，原則上物權(quán)期待權(quán)不能對(duì)抗擔(dān)保物權(quán)。但是，在擔(dān)保物權(quán)人和商品房買受人利益發(fā)生沖突時(shí)，在滿足一定的特殊條件下，對(duì)于作為商品房買受人的消費(fèi)者就其享有的必要的居住生存權(quán)益等，可以給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十九條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購(gòu)商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價(jià)款超過合同約定總價(jià)款的百分之五十。”該規(guī)定進(jìn)一步對(duì)作為商品房買受人的普通消費(fèi)者的物權(quán)期待權(quán)保護(hù)作出規(guī)定。根據(jù)前述規(guī)定，普通消費(fèi)者以其享有的物權(quán)期待權(quán)可以對(duì)抗執(zhí)行標(biāo)的之上設(shè)立的物權(quán)，但是，須同時(shí)符合該規(guī)定的三項(xiàng)條件，且消費(fèi)者自身無過錯(cuò)。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”本院認(rèn)為，在開發(fā)商取得商品房預(yù)售許可的情況下，消費(fèi)者買房人基于對(duì)開發(fā)商取得預(yù)售許可而進(jìn)行房屋銷售的合理信賴，所簽商品房預(yù)售合同可以認(rèn)定為有效，且考慮普通消費(fèi)者買房人不能便捷查詢商品房抵押登記，不能當(dāng)然推定消費(fèi)者不能辦理過戶登記是因?yàn)槠浜炗喓贤拔幢M到審慎的注意義務(wù)，其自身存在過錯(cuò)。
5. 開發(fā)商于訴訟前取得案涉房屋的《商品房預(yù)售許可證》，《商品房買賣合同》應(yīng)認(rèn)定合法有效。
案例5：《北京長(zhǎng)富投資基金、齊亞靜申請(qǐng)執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》【（2018）最高法民終1104號(hào)】
最高法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”的規(guī)定，中然公司已于本案訴訟前取得案涉房屋的《商品房預(yù)售許可證》，案涉《商品房買賣合同》應(yīng)認(rèn)定合法有效。長(zhǎng)富基金主張案涉《商品房買賣合同》不具有合法性，無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
6. 在商品房預(yù)售合同的履行過程中，應(yīng)當(dāng)允許購(gòu)房人在出現(xiàn)法定或約定的購(gòu)房人有權(quán)解除合同的事由后，有一段合理的時(shí)間向開發(fā)商提出異議、協(xié)商問題的解決辦法。
案例6：《漳州萬達(dá)廣場(chǎng)有限公司、滕健新商品房預(yù)售合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2018）最高法民申2127號(hào)】
最高法院認(rèn)為，本院認(rèn)為，本案《補(bǔ)充協(xié)議》第13.4條關(guān)于“如出現(xiàn)法定或約定的乙方有權(quán)解除本合同及本補(bǔ)充協(xié)議的事由，甲方自該事由發(fā)生之日起30日內(nèi)未收到乙方解除合同的書面通知，則視為乙方放棄本合同及本補(bǔ)充協(xié)議的解除權(quán)及責(zé)任追究權(quán)”的約定，屬于漳州萬達(dá)公司單方提供的格式條款。在商品房預(yù)售合同的履行過程中，應(yīng)當(dāng)允許購(gòu)房人在出現(xiàn)法定或約定的購(gòu)房人有權(quán)解除合同的事由后，有一段合理的時(shí)間向開發(fā)商提出異議、協(xié)商問題的解決辦法。漳州萬達(dá)公司提供的上述格式條款中關(guān)于30日的除斥期間的約定，并未合理設(shè)置解決問題的緩沖期間和緩沖條件，不符合商品房買賣合同履行中的實(shí)際情況，性質(zhì)上屬于排除購(gòu)房人主要權(quán)利的條款。原審判決根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十九條、第四十條之規(guī)定，認(rèn)定前述條款為無效條款，法律依據(jù)充分。漳州萬達(dá)公司關(guān)于滕健新行使合同解除權(quán)的期限已超過了合同約定的30日期限，喪失了解除合同的權(quán)利的申請(qǐng)理由，并無相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
本文由“保全與執(zhí)行”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載，謝謝！
原標(biāo)題： 最高法院:有爭(zhēng)議!房屋未辦理預(yù)售許可證,案外人能排除執(zhí)行嗎?|保全與執(zhí)行
