近期，金誠同達就一起訴訟標的金額逾億元的案外人執(zhí)行異議之訴案件順利取得一審勝訴的階段性成果。客戶在與房地產(chǎn)公司合資、合作開發(fā)某地樓盤過程中，因房地產(chǎn)公司未能依約支付投資分紅款，合作各方就涉案樓盤商鋪抵頂投資分紅達成合意，并先后簽署了商品房買賣合同并辦理網(wǎng)簽備案、收樓手續(xù)。在過戶登記之前，房地產(chǎn)公司的其他債權人申請執(zhí)行查封了上述商鋪。因以房抵債能否排除強制執(zhí)行在司法實踐中存在較大爭議，最高院相關案例對此也莫衷一是。在本文中，我們嘗試就以房抵債的性質、效力以及排除強制執(zhí)行的構成要件進行探討，以期有所裨益。

我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋對“以物抵債”“以房抵債”并無明確定義。一般認為，以房抵債是指當事人就自愿交付和受領房產(chǎn)達成締約合意，對原債務履行重新作出權利和義務安排。根據(jù)《九民紀要》的相關規(guī)定及最高院編著的《九民紀要理解與適用》一書相關觀點[i]，對于債務履行期屆滿前達成的以物抵債約定，抵債標的在締約時與實現(xiàn)時價值可能存在較大差異、破壞利益平衡、損害其他債權人權益，致使抵債協(xié)議因觸發(fā)禁止流質條款而無效。在抵債協(xié)議無效語境下，案外人無法對抵債標的主張實體權利并排除其他債權人的強制執(zhí)行。對于債務履行期限屆滿后達成的以房抵債等以物抵債約定，司法實踐中也存在不同定性。

例如，我們發(fā)現(xiàn)最高院在公報案例[ii]中指出，以物抵債協(xié)議可能構成債的更改或者新債清償，二者區(qū)別在于新債務成立時舊債務是消滅還是并存，基于保護債權的理念，該類協(xié)議性質一般為新債清償，除非當事人達成明確消滅舊債的合意才構成債的更改。經(jīng)我們檢索，重慶高院、寧夏高院、北京三中院、上海一中院等多地法院對該裁判觀點進行了直接援引[iii]。也有觀點認為，以物抵債還可能構成代物清償預約，代物清償作為要物合同由協(xié)議及履行行為兩部分組成，“要物合同在未交付標的物前，其意思表示得解為預約”[iv]，最高院相關法官會議紀要中也提出了該種分類[v]。在前述公報案例中最高院明確指出“一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現(xiàn)實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產(chǎn)權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。”

對于以物抵債的三種分類即債的更改、新債清償、代物清償預約，最高院第二巡回法庭在2019年第12次法官會議紀要中作出了相應解讀，部分地方法院案例也采用了該種分類[vi]。概括該類觀點，代物清償是指債權人受領他種給付，以代替原定給付。債的更改是指設立新債以替代舊債，其實質為變更合同標的，故原合同關系結束，新合同關系成立，一方當事人在不履行或不適當履行時，另一方得以根據(jù)新合同關系主張違約責任。新債清償是指為清償舊債務而成立負擔新債務的合同，新債務成立時，舊債務即可暫停履行，債務人屆期不履行新債務時，債權人可以徑行要求債務人履行舊債務。

若以房抵債協(xié)議已履行完畢，因過戶行為而發(fā)生物權變動，此時房產(chǎn)已不再屬于被執(zhí)行人責任財產(chǎn)范圍，故抵債債權人自可排除其他債權人對該房產(chǎn)的強制執(zhí)行。

對于尚未過戶情形，則需要根據(jù)以房抵債協(xié)議不同性質進行論斷。實踐中，審理法院通常會對案外人以房抵債協(xié)議排除強制執(zhí)行采取更為謹慎的態(tài)度。這主要是考慮到，實踐當中時常會發(fā)生案外人與被執(zhí)行人惡意串通倒簽抵債協(xié)議以規(guī)避執(zhí)行、侵害其他債權人權益的現(xiàn)象，且目前暫無有效技術手段準確鑒定抵債時間，而抵債又無須支付具體價款，故往往缺少其他證據(jù)來判斷抵債合意真?zhèn)巍Ｒ虼耍杏^點認為抵債受讓人不屬于《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條所列物權期待權的保護范圍[vii]，但這并不意味著案外人無法依據(jù)以物抵債協(xié)議排除強制執(zhí)行。

因房產(chǎn)抵債在實踐中廣泛存在，且未能過戶的原因通常也非抵債債權人所致，若僅以該類糾紛中惡意、虛假訴訟（執(zhí)行）易發(fā)為由“一刀切”否定，則實體權益人的合法合理利益將無法得到救濟。最高院第二巡回法庭在2019年第12次法官會議紀要中也指出，在以房抵債滿足一定條件時，可以排除強制執(zhí)行。原最高院法官王毓瑩則直接指出，以房抵債屬于雙方協(xié)商一致的債的償還方式，若不具有規(guī)避政策目的，不應僅以房屋未經(jīng)登記為由輕易否定以房抵債債權人所享有的權利[viii]。

最高院在公報案例[ix]中指出，所謂清償是指依照債之本旨實現(xiàn)債務內容的給付行為，其本意在于按約履行。若債務人未實際履行以物抵債協(xié)議，則債權人與債務人之間的舊債務并未消滅。也就是說，在新債清償中，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。若新債務屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權人有權請求債務人履行舊債務，而且該請求權的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。

在該案中，最高院認為當事人雖簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，但并未約定因此而消滅相應金額的工程債務，故屬于新債清償。可見，新債清償情形下以房抵債協(xié)議的實質為新增清償債務履行方式的約定，債權人在新債未實現(xiàn)的情況下仍可請求債務人履行舊債，而債務人對履行新債或舊債享有選擇權，故當事人之間的原金錢之債法律關系并未發(fā)生變化[x]。基于債的平等性，抵債債權人與其他債權人在法律地位上并無本質區(qū)別，故不具備排除他人強制執(zhí)行的優(yōu)先性。

要物合同語境下，實施履行行為前的代物清償合意僅是賦予債務人以履行他種給付代替原定給付的替代權，故在約定標的物未交付前，舊債務并未消滅，舊債務與新債務同時存在，若債務人不履行代物清償協(xié)議，債權人仍可要求恢復履行原金錢債務，當事人之間的法律關系仍為原金錢之債法律關系。與新債清償相同，代物清償?shù)囊苑康謧鶇f(xié)議同系以消滅原金錢之債為目的，房產(chǎn)抵頂僅系增加金錢債務的替代履行方式，各方并未達成購買房屋的真實合意，故抵債債權人請求交付房屋的權利仍未超出債權請求權范疇，本質上仍系普通金錢債權。

在（2020）最高法民申6858號、（2020）最高法民申4108號、（2020）最高法民申3620號、（2018）最高法民再178號、（2017）最高法民終356號等案件中，最高院認為若此種情況下的所謂“買受人”（抵債債權人）可以排除出賣人的其他金錢債權人對抵債物的強制執(zhí)行，則無異于該“買受人”通過新債清償或代物清償預約性質的以房抵債協(xié)議獲得了優(yōu)先于其他普通金錢債權人的法律地位，則將使得本應處于平等受償?shù)匚坏钠胀▊鶛嘁虼水a(chǎn)生了優(yōu)先與劣后之別，違反債的平等性原則，損害其他普通金錢債權人的合法權益。

債的更改情形下，當事人之間通過以物抵債協(xié)議完成舊債清理結算，雙方重新確立以房屋買賣替代履行舊債務的明確合意，新債務成立，舊債務消滅。也即，當事人之間已達成買賣房產(chǎn)合意，雙方基于原金錢之債所產(chǎn)生的權利義務將被以房抵債協(xié)議中重新約定的權利義務取代，雙方法律關系亦由原本的金錢之債法律關系轉化為房產(chǎn)買賣合同關系。因此，債的更改性質的以房抵債債權人與一般不動產(chǎn)買受人僅在價款支付方式上有所區(qū)別，并無效力上的本質區(qū)別。

對此觀點，最高院法官在相關著作中予以肯定，指出“對于采用抵債方式的，可以視為支付價款”[xi]“對于以物抵債，現(xiàn)實中存在案外人雖始為“出賣人”的金錢債權人，但在其債權已屆清償期后實際上與“出賣人”達成合意，將兩者之間的法律關系轉化為了不動產(chǎn)買賣合同關系，此時其所處的法律地位與《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條規(guī)定的買受人不存在本質區(qū)別，宜參照該規(guī)定進行審查。”[xii]由此可見，債的更改以房抵債能夠作為排除強制執(zhí)行的依據(jù)，故探討其認定標準具有較高的實務價值。

為簡要總結核心要點，我們對各級法院相關判例中關于構成債的更改的具體表述進行了研判，例如原有金錢債務消滅須有具體表現(xiàn)如退還借條、抵債協(xié)議中明確新的合意即為取得房屋的所有權[xiii]、明確消滅原金錢債務并達成買賣不動產(chǎn)合意甚至就此重新約定違約責任，此時法院一般傾向于認為雙方當事人就設立新債以消滅舊債達成新的合意，以房抵債權利人確有購買抵債房屋的真實意思表示，進而認定該以房抵債協(xié)議屬于債的更改。

根據(jù)民事訴訟法司法解釋相關規(guī)定，抵債債權人須對抵債標的物享有足以排除強制執(zhí)行的實體權利并為此舉證，但當前法律規(guī)定和司法解釋對于執(zhí)行異議之訴缺乏具體審查標準。有學者指出，最高院司法解釋《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》僅適用于強制執(zhí)行程序，而執(zhí)行異議之訴作為獨立訴訟程序，在審查理念、基本原則和法律依據(jù)上均與執(zhí)行程序存在區(qū)別，故執(zhí)行異議之訴案件無法直接適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》而僅能作為審理參考[xiv]。

對于《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條法理基礎，我們認為合同訂立后買受人（含抵債債權人）依約支付了全部購房款（包括抵頂支付），并已實際合法占有所購房屋，且對于未辦理過戶登記并無過錯，意味著出賣人已向買受人讓渡一定的占有、使用、收益及部分處分抵債不動產(chǎn)的物權權能，買受人由此對未來取得完整所有權產(chǎn)生合理的期待利益，且買受人并無法律上的可責難性。盡管買受人所享有的權利尚不屬于物權法意義上的物權，但已具備了物權的實質性要素，且其行為已使其權利具有一定的對外公示、權利外觀效力，故雖然其權利仍屬于債權的范疇，但這種效力漸強的物權期待權，可以理解成所有權取得之前的一個逐漸量變過程。相比于普通金錢債權，其在內容和效力上更接近于物權，值得司法予以保護。因此，在案外人執(zhí)行異議程序中，一般不動產(chǎn)買受人對所購房屋享有的物權期待權應當優(yōu)先于其他普通金錢債權，具有排除其他普通金錢債權人強制執(zhí)行的效力。

鑒于以房抵債協(xié)議的特殊性，除滿足《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條規(guī)定外，部分省高院也專門出臺了相關審判指導意見。有高院認為，因案外人執(zhí)行異議之訴的目的在于保護強制執(zhí)行行為下真實權利人的合法權益，實踐中并不禁止以房抵債行為，查明屬實的，應保護債權人利益，若案外人有充分證據(jù)證明，能夠同時滿足以房抵債協(xié)議真實有效、協(xié)議簽訂于房屋被人民法院查封之前、案外人在查封前已經(jīng)實際占有涉案房屋、案外人對涉案房屋未能過戶不存在過錯四個要件的，可以參照上述司法解釋第28條處理[xv]。

也有高院認為，除了上述條件外，抵債還須同時滿足“案外人對被執(zhí)行人享有的到期債權與執(zhí)行標的的實際價值大致相當”“不存在規(guī)避執(zhí)行或逃避債務等情形”，并要求審判人員對所抵債務是否合法有效進行實質性審查，包括抵債協(xié)議是否“倒簽”、是否名為買賣實為擔保等，若均能排除且不存在其他可能導致合同無效的情形，僅因權屬變更登記未予辦理而造成以物抵債協(xié)議未能徹底履行完畢，鑒于以房抵債的權利人一般已對案涉房屋進行了實際占有，具備準物權的性質，其應優(yōu)先于普通債權，可以依法排除執(zhí)行[xvi]。

需要說明的是，最高院在公報案例中[xvii]也指出，在執(zhí)行異議之訴案件中，判斷案外人享有的民事權益是否足以排除強制執(zhí)行，可參照《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》審查標準，但不應完全拘泥于該規(guī)定，案外人所享有的民事權益即使不在上述規(guī)定的情形之內的，亦未必不能夠排除強制執(zhí)行。法院應基于案件具體情況對案外人享有的民事權益進行實質審查，并依法作出是否支持案外人異議請求的判斷。對相關當事人關于執(zhí)行標的的民事權利（益）的實體法性質和效力作出認定的基礎上，通過對相關法律規(guī)范之間的層級關系、背后蘊含的價值判斷以及立法目的進行探尋與分析，并結合不同案件中相關當事人的身份職業(yè)特點、對于執(zhí)行標的權利瑕疵狀態(tài)的過錯大小，與執(zhí)行標的交易相關的權利行使狀況、交易履行情況，進一步分析執(zhí)行標的對于相關當事人基本生活保障與秩序追求的影響等具體情況，綜合加以認定。

換言之，即使債的更改情形下的以房抵債具體情況無法滿足《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條規(guī)定全部要件，若法院結合具體案情在綜合認定后，認為抵債債權真實合法，且抵債債權人對于抵債房屋的實體權益更具有優(yōu)先性，仍可排除其他普通金錢債權人強制執(zhí)行。