為睿資產 作者：為睿房地產金融部
來源：為睿資產（ID：VeryAsset）
編者按
為了加強國有資產的監管，規范國有資產處置及運作，防止國有資產流失，促進國有資產保值增值，國務院、國資委、財政部等相關部委陸續出臺了一系列法律法規，但以往各項法律法規紛繁復雜，涉及部分概念及程序問題時往往存在混淆。2016年6月，國務院頒布的《企業國有資產交易監督管理辦法》（下稱“32號令”）從法律定義、交易流程上進行了規范。應合作單位之邀，為睿資產結合國有資產處置的相關經驗，對國有資產處置環節所涉及的主要法律法規進行整理和解讀，并就實務中常見疑難問題進行解答，以供讀者參考。
一、涉及國有資產處置重點法律法規解讀
（一）《企業國有資產法》
1.基本定義
企業國有資產：是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益。
國家出資企業：是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。
國有資產轉讓：是指依法將國家對企業的出資所形成的權益轉移給其他單位或者個人的行為；按照國家規定無償劃轉國有資產的除外。
從基本定義上看，32號令在《企業國有資產法》基礎上創造性提出了國有及國有控股企業、國有實際控制企業的概念（后文詳述），由此，《企業國有資產法》與32號令的適用范圍是存在交叉和重合的。
國家出資企業是法律法規中多次出現的審批和監督管理的主體，厘清其概念及其權利義務關系是國有資產處置過程中判斷審批層級和基本程序的首要問題。《企業國有資產法》在第三章中對國家出資企業進行了專門的論述，強調國家出資企業出資人的相關各項權利；以及國家出資企業應當受到政府及政府有關部門、機構依法實施的管理監督、接受社會公眾的監督；其內部也要建立健全內部監督管理和風險控制制度，從而作為其子公司、孫公司決策依據。
從第四條“國務院和地方人民政府依照法律、行政法規的規定，分別代表國家對國家出資企業履行出資人職責，享有出資人權益。”的表述看，國家出資企業履行出資人職責的主體為國務院或地方人民政府，即對于國家出資企業的定義不宜擴大，一般應認定為國家直接出資的前述四類企業。
2.國家出資企業的審批權限
（1）一般性事項，遵守公司章程的規定履行審批程序，同時國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。
（2）國有獨資企業、國有獨資公司合并、分立，增加或者減少注冊資本，發行債券，分配利潤，以及解散、申請破產，由履行出資人職責的機構決定。
（3）國有資本控股公司、國有資本參股公司按照公司章程規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。
3.關聯交易
（1）關聯方認定
關聯方是指本企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業（第四十三條）。所需要引起注意的是，前述人員的近親屬所有或者實際控制的企業均包含在關聯方的范圍之內。
（2）關聯交易限制與審批
根據《企業國有資產法》第四十五條，第四十六條，對國有獨資企業、國有獨資公司與國有資本控股公司、國有資本參股公司的關聯交易審批情況進行了區分。
對于國有獨資企業、國有獨資公司而言，未經履行出資人職責的機構同意，不得與關聯方訂立財產轉讓、借款的協議；不得為關聯方提供擔保；不得與關聯方共同出資設立企業，或者向董事、監事、高級管理人員或者其近親屬所有或者實際控制的企業投資。
對于國有資本控股公司、國有資本參股公司僅需按照公司章程履行內部決策程序即可（注意關聯董事、股東回避規則）。
4.國有資產處置
前述定義中已經明確，《企業國有資產法》中定義的國有資產包含國家對企業各種形式的出資所形成的權益，即此處規定適用范圍包含直接/間接持有的股權或資產。
（1）資產轉讓的審批權限
根據《企業國有資產法》第五十三條規定，國有資產轉讓一般情況下僅需履行出資人職責的機構（股東）批準；而特殊情形下，需轉讓全部國有資產的，或者轉讓部分國有資產致使國家對該企業不再具有控股地位的，應當報請本級人民政府批準。
（2）強制進場的相關規定
國有資產轉讓除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，應當在產權交易場所公開進行。此處國家規定可以直接協議轉讓的情形在32號令中有明確的定義（詳見下文）。
（3）轉讓價格具備合理調整空間
國有資產轉讓應當以依法評估，轉讓價格確認方式有兩種：一是履行出資人職責的機構認可；二是本級人民政府批準。《企業國有資產法》確認轉讓價格以評估價為依據，合理確定最低轉讓價。
實踐中，最低轉讓價格一般不低于評估價的90%。
綜上，可以看出《企業國有資產法》更多在原則性問題的引導和基礎程序規范，對于實踐中具體操作的指引稍顯薄弱。
（二）《企業國有資產交易監督管理辦法》
1.適用范圍
（1）什么樣的主體需要受32號令監管？
“第四條，本法所稱國有及國有控股企業、國有實際控制企業包括：（一）政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；（二）本條第（一）款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；（三）本條第（一）、（二）款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業；（四）政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。”
32號令強調國有及國有控股企業、國有實際控制企業的概念，相較于《企業國有資產法》定義更加精準。舉例而言，某地方政府出資設立國有獨資公司A，A公司持有B公司的80%股權，B公司持有C公司35%的股權且B公司為C公司最大股東，并與C公司其他股東簽署一致行動人協議，則C公司屬于國有實際控制企業，亦受32號令監管。如C公司轉讓其子公司的全部或部分股權，應當按照32號令規定履行相關審批程序，并公開進場交易。
（2）什么樣的行為需要受32號令監管？
“第三條 本辦法所稱企業國有資產交易行為包括：（一）履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為；（二）國有及國有控股企業、國有實際控制企業增加資本的行為，政府以增加資本金方式對國家出資企業的投入除外；（三）國有及國有控股企業、國有實際控制企業的重大資產轉讓行為。”
從法條總結看來，32號令以進場交易為原則，對前述“三類主體”的“三類交易”——產權轉讓、資產轉讓、增資行為進行明確監管，并對企業國有資產交易的細節規則進行了重塑。
2.企業產權轉讓與資產轉讓的區別
（1）基本概念不同
企業產權指出資人對企業各種形式出資所形成權益，一般指股東權益。
企業資產指企業本身對股東出資形成的財產所享有的所有權，一般指公司的財產權。
（2）轉讓主體與決策權歸屬不同
企業產權轉讓的轉讓主體是出資人（股東），由出資人（股東）行使決策權。企業資產轉讓的轉讓主體為企業本身，其決策機構根據企業內部管理制度決定，包括公司章程及內部一系列管理制度。
（3）轉讓標的不同
企業產權轉讓標的為出資人因出資形成的權益，即股權。企業資產轉讓的標的為企業有形或無形的、貨幣的或非貨幣的財產。
舉例而言，如A公司的股東為B、C、D，則產權轉讓是B、C、D轉讓其持有的A公司的股權；資產轉讓是A公司轉讓其自身資產。對應的審批主體分別是A公司的股東內部審批（可能需上報）和A公司內部決策。
（4）轉讓價款收取的主體
企業產權轉讓收入由出資人（股東）收取和支配，而企業資產轉讓收入由企業自身收取和支配。
（5）對企業性質的影響
企業產權轉讓可能導致企業性質發生改變，如國有企業變為民營企業等，但企業資產轉讓一般不影響企業性質方式。
3.國有產權轉讓的基本流程
（1）制作產權轉讓可行性研究和論證方案
如涉及職工安置事項的，安置方案應當經職工代表大會或職工大會審議通過。
（2）上報國資內部審批/決策
國家出資企業制定子企業產權轉讓的相關制度，從而確定國有企業集團內部各級審批權限，實踐中，如未制定內部管理制度，則一般根據公司章程上報。
對于主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域，主要承擔重大專項任務子企業的產權轉讓，須由國家出資企業報同級國資監管機構批準。
另外，如轉讓方為多家國有股東共同持股的企業，由其中持股比例最大的國有股東負責履行相關批準程序；各國有股東持股比例相同的，由相關股東協商后確定其中一家股東負責履行相關批準程序。
（3）轉讓方委托會所對轉讓標的企業進行審計
（4）資產評估（一般情況下需要，同級人民政府批準例外）
（5）進場交易
①產權市場公開披露，征集受讓方——正式披露信息時間不得少于20個工作日
②期滿未征集到受讓方的，可以延期或在降低轉讓底價、變更受讓條件后重新進行信息披露，重新披露不得少于20個工作日，新的轉讓底價低于評估結果的90%時，應當經轉讓行為批準單位書面同意。超過一年，需要重新進行審計評估。
③競價（拍賣、招投標、網絡競價以及其他競價方式）
（6）簽訂產權交易合同
企業國有產權轉讓合同應當包括下列主要內容：轉讓與受讓雙方的名稱與住所；轉讓標的企業國有產權的基本情況；轉讓標的企業涉及的職工安置方案；轉讓標的企業涉及的債權、債務處理方案；轉讓方式、轉讓價格、價款支付時間和方式及付款條件；產權交割事項及時間節點安排；轉讓涉及的有關稅費負擔；合同爭議的解決方式；合同各方的違約責任；合同變更和解除的條件；轉讓和受讓雙方認為必要的其他條款。
（7）款項支付時間限制
根據32號令規定，企業產權轉讓價款支付時間原則上應當自合同生效之日起5個工作日內一次付清。金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內支付；其余款項應當提供轉讓方認可的合法有效擔保，并按同期銀行貸款利率支付延期付款期間的利息，付款期限不得超過1年。
4.資產轉讓
（1）國有資產轉讓的審批權限
一般情況下，國有企業的資產轉讓應當按照企業內部管理制度履行決策程序（如企業內部章程或其他制度確定董事會或總經理有一定金額的審批權限，則無需股東會決策）；涉及國家出資企業內部或特定行業的資產轉讓，確需在國有及國有控股、國有實際控制企業之間非公開轉讓的，由轉讓方逐級報國家出資企業審核批準。
（2）信息公告期
①轉讓底價高于100萬元、低于1000萬元的資產轉讓項目，信息公告期應不少于10個工作日；
②轉讓底價高于1000萬元的資產轉讓項目，信息公告期應不少于20個工作日。
（3）資產轉讓價款支付
根據32號令規定，國有企業資產轉讓原則上要求一次性付清，暫未確定可分期支付的情形。與產權轉讓相比，資產轉讓價款支付的時間節點要求更嚴格。
（4）具體交易流程
前述已經詳細論述了國有企業產權轉讓的相關流程，根據32號令第五十條相關規定，資產轉讓流程參照企業產權轉讓。基本的流程包括：制定可行性研究報告；企業內部決策；專業第三方進行審計、評估；公開信息披露，征集受讓方；競價、磋商；簽署合同；對外公告。
二、國有企業產權轉讓、資產轉讓實踐要點
1.產權/資產轉讓方案及可行性研究報告應當包括哪些內容？
（1）轉讓標的企業國有產權/國有資產的基本情況介紹;
（2）轉讓國有產權/國有資產的合理性論證（必要性）；
（3）受讓方應當具備的基本條件（如資質、人員要求），一般情況下產權轉讓可結合實際需要設置條件，資產轉讓不得對受讓方設定條件;
（4）轉讓的國有產權/國有資產轉讓價格確定方式（審計、評估價作為參考，合理定價）；
（5）轉讓國有產權的，標的企業涉及的、經企業所在地勞動保障行政部審核的職工安置方案（如有）;
（6）轉讓國有產權的，需明確標的企業涉及的債權、債務包括拖欠職工債務處理方案;
（7）企業國有產權/資產轉讓收入預算支出方案;
（8）企業國有產權/國有資產轉讓公告的主要內容(交易方式、付款方式等)
前述轉讓方案及可行性研究方案在審查過程中需重點關注以下幾個問題：轉讓企業國有產權/資產的有關決議文件，需要根據實際情況核實是否需要上報至國家出資企業甚至至同級人民政府；企業國有產權轉讓的，需要重點關注轉讓價格評估的合理性及轉讓的必要性，同時應當妥善制定職工安置方案，確保產權交割平穩過渡；轉讓方和轉讓標的企業國有資產產權登記證相應備案和變更手續；整體意見應當與 專業第三方意見（審計報告、評估報告、法律意見書）具有一致性。
2.哪些情形需要公開進場交易？什么樣的情況可以適用非公開協議轉讓？
32號令將強制進場的范圍明確為：企業產權轉讓、企業增資、企業重大資產轉讓。特別強調國有實際控制企業轉讓其持有的子公司股權亦要受32號令監管。
32號令明確了國有資產處置過程中，進場交易為原則，非公開協議處置為例外。兩種例外情形包括：
①涉及主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批準，可以采取非公開協議轉讓方式；
②同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以采取非公開協議轉讓方式。
3.32號令排除適用的情形有哪些？相應的有哪些法律法規和規范性文件？
32號令第六十三條規定，金融、文化類國家出資企業的國有資產交易和上市公司的國有股權轉讓等行為，國家另有規定的，依照其規定。對于金融、文化類國家出資企業的國有資產交易和上市公司國有股權交易排除適用。除此以外，根據實際情況，我們初步總結幾類企業的特殊法律法規適用情況：中央企業——《關于中央企業資產轉讓進場交易有關事項的通知》國資廳發產權（2013）78號文；上市公司——《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》國務院國資委、證監會19號令；金融企業——《金融企業國有資產轉讓管理辦法》財政部54號令；境外企業——《中央企業境外國有產權管理暫行辦法》國務院國資委27號令。
4.國有企業進場交易，是否只能在本地產權交易所掛牌？哪些產權交易所能夠承接中央企業資產轉讓交易業務？
省屬、市屬地方性國有企業進場，原則上只能進當地產權交易所進行交易，目前西南聯交所是全國唯一一家跨省區的產權交易機構。據了解現在部分地區的產權交易所，通過“互聯網+”的形式與其他區域的產權交易所合作，實現異地掛牌，具體需要參考當地產權交易所的交易規則。
從事中央企業資產轉讓交易業務的產權交易機構名單包括：
第一批（2014年）：18家；北京產權交易所、天津產權交易中心、山西省產權交易市場 、內蒙古產權交易中心有限責任公司、沈陽聯合產權交易所、吉林長春產權交易中心 、黑龍江聯合產權交易所有限責任公司、上海聯合產權交易所 、浙江產權交易所有限公司、山東產權交易中心、武漢光谷聯合產權交易所、南方聯合產權交易中心有限責任公司、 廣州產權交易所、重慶聯合產權交易所集團股份有限公司、西南聯合產權交易所有限責任公司、貴州陽光產權交易所有限公司、大連產權交易所、深圳聯合產權交易所。
第二批（2016年）：9家；安徽省產權交易中心有限責任公司、福建省產權交易中心、廣西北部灣產權交易所股份有限公司、云南產權交易所有限公司、西部產權交易所、甘肅省產權交易所有限責任公司 青海省產權交易市場、寧夏科技資源與產權交易所（有限公司）、新疆產權交易所有限責任公司。
5.國有產權轉讓過程中，統一競價如何協調其他股東優先購買權問題？
由于公開交易方式的競價系統都是統一報價，價格最高者摘牌。一旦進入報價環節，往往只能出更高價而不能出相同價格，同等條件下優先購買權很難保證。實踐中，公開披露文件中應當明確其他股東是否放棄優先購買權。如其他股東不放棄優先購買權，則不放棄的股東應當進場行權，否則進場交易程序無法繼續履行。
協調途徑：①與交易所溝通調整競價規則，不采用競價系統，采取一次性報價或允許同等報價等方式等方式；②提前向其他股東發函，溝通產權轉讓相關事宜，要求放棄優先購買權或通過公開進場競價交易或明確限期內不進場交易則視為放棄優先購買權。
6.國有企業產權轉讓/資產轉讓能否對受讓方資格、條件進行設置？
“第十四條 產權轉讓原則上不得針對受讓方設置資格條件，確需設置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則，所設資格條件相關內容應當在信息披露前報同級國資監管機構備案，國資監管機構在5個工作日內未反饋意見的視為同意。”
“第五十一條 除國家法律法規或相關規定另有要求的外，資產轉讓不得對受讓方設置資格條件。”
綜上，國有產權轉讓受讓方資格、條件設置，不得明確指向或違反公平競爭原則，根據公司實際需要可設定必要條件；國有資產轉讓則是除法律法規或相關規定不得設置條件。如國有產權確需對受讓方資格條件進行設置，可以參考以下要點： ①受讓方受讓后是否影響標的企業的持續經營（考慮轉讓方擬轉讓的股權比例）；②受讓方在行業上下游影響力、資金支持、職工安置等方面需具備的條件（考慮受讓后對標的公司經營規劃及職工的影響力）；③受讓方資產規模、資質、償債能力等（考慮標的公司經營資質及公司負債情況等）。
資產界注：本文來自微信公眾號為睿資產（ID：VeryAssets），作者：為睿房地產金融部。為睿資產是A股上市公司中路股份投資的特殊機會投資與處置綜合服務商，下設房地產金融事業部、不良資產處置事業部、新金融法律咨詢事業部。
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