作者：鮮文

來源：執行復議與執行異議之訴（ID：qzzxlaw）

同一財產房屋和土地分別抵押，按抵押登記順序清償，執行法院明知抵押即使未提交分配申請，優先受償權不喪失

實務要點

第一、本案較為復雜，被執行人是法人，同一被執行財產以土地和房屋分別向不同債權人抵押且均登記，還存在工程價款優先受償權，拍賣款如何確定清償順序的問題。被執行人是法人的，普通債權通常按照查封順序清償，依據是《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第五百一十六條規定，當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。本案中不存在普通債權，而是存在數個優先受償的債權，本案僅涉及上述法條中“清償優先受償的債權”爭議。

第二、我們注意到，房屋和土地分別抵押不同的債權人，形成房地分離抵押。《物權法》第一百八十二條規定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。本案首先以房地一體抵押為基本原則，僅抵押房屋的，土地一并抵押，確定抵押物的范圍。進而考察抵押設立的登記先后順序，為數個抵押權之間的清償順序打下基礎。以上是房地登記為同一人，房地分離抵押不同債權人的清償規則。當房地分別登記為不同主體，即房屋所有權和土地使用權分別登記不同主體，此時，執行處置中是一并處置還是分離處置，參見案例最高法院：拍賣前土地使用權與地上房屋等附著物登記不同主體為分離狀態，根據財產實際狀態單獨拍賣土地使用權予以支持。

第三、同一財產數個抵押權有效存在且分別形成裁判文書，取得執行依據。依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定試行》第88條規定，多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先于金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。依據《物權法》第一百九十九條第（一）項規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。因此，本案的清償基本原則是按照抵押登記的先后順序清償。當同一財產設立多個抵押權，執行中如何分配，參見案例江蘇高院：登記部門工作人員違法行為注銷抵押權，抵押權人持有涉案房屋抵押他項權證書，抵押權不因違法注銷行為而消滅。

第四、我們注意到，執行法院明知債權人抵押登記，優先受償的債權人沒有向執行法院提交分配申請，是否意味著優先受償權喪失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第二款規定，對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。立法意圖上，對該條文的性質理解，優先受償申請參與分配僅是提示規定，并非失權規定，江西高院評價“吉安中院在明知深圳茂商會公司對本案涉及的5號、6號廠房享有抵押權且已向該公司送達該廠房評估報告的情形下，僅以其未書面申請參與分配、主張優先受償權為由直接推定該公司已放棄優先受償權，缺乏事實和法律依據。”另外，江蘇高院在（2016）蘇執監398號中評價該條文“司法解釋規定申請人提交參與分配申請的本意是讓執行法院知悉有該筆債權”。參見案例江蘇高院：被執行人是個人，對被執行人的房產流拍后以物抵債裁定首封債權人，其他債權人要求執行分配的，應當予以支持。

第五、本案是撤銷案件，在說理上較為詳細，能清晰看到裁判者的思維邏輯：清償順序→數個抵押→登記時間先后清償→同一財產分別抵押→房地一體抵押原則→確定抵押范圍→查證登記抵押時間→未提交分配申請不失權（告訴下級法院為什么撤）→確定清償順序。

案情介紹

一、吉安中院拍賣被執行人盛泰公司部房產及所附國有土地使用權，拍賣款1880萬元，扣除執行費后，發放給履泰公司執行款13296621.66元，終結華南國仲深裁（2015）24號裁決的本次執行程序。發放給卓越公司執行款516萬元，卓越公司以執行完畢為由申請結案。

吉安中院在執行卓越公司與盛泰公司建設工程施工合同糾紛一案和履泰公司與盛泰公司、蔡鎮濱、深圳盈燁公司、深圳潤鴻鑫數碼公司、江西經緯公司借款合同糾紛仲裁裁決一案中，異議人深圳茂商會公司對吉安中院發放執行款給卓越公司和履泰公司的執行行為不服，提出書面異議。

二、卓越公司與盛泰公司建設工程施工合同糾紛一案，吉安中院作出（2014）吉中民三初字第26號民事調解書，盛泰公司支付卓越公司工程款516萬元及利息，卓越公司有權對盛泰公司的5號、6號廠房及8號、9號廠房基礎的變賣、拍賣款優先受償。

履泰公司與蔡鎮濱、深圳盈燁公司、盛泰公司、深圳潤鴻鑫數碼公司、江西經緯公司借款合同糾紛一案，華南國際經濟貿易仲裁委員會作出華南國仲深裁﹝2015﹞24號裁決，蔡鎮濱向履泰公司償還借款本金人民幣1500萬元及利息；履泰公司對盛泰公司所有的1號廠房、辦公樓、綜合樓享有抵押權，處置抵押房產所得價款優先償還上述款項，不足部分由蔡鎮濱繼續清償；深圳盈燁公司、盛泰公司、深圳潤鴻鑫數碼公司、江西經緯公司對蔡鎮濱支付的上述款項承擔連帶清償義務。在該案仲裁審理過程中，查封被申請人盛泰公司所有的1號廠房、辦公樓、綜合樓和國有土地使用權。

深圳茂商會公司與深圳盈燁公司、盛泰公司、蔡鎮濱、深圳潤鴻鑫速貸公司借款糾紛一案，深圳仲裁委員會作出（2015）深仲裁字第183號裁決深圳盈燁公司償還深圳茂商會公司借款本金人民幣500萬元及利息；盛泰公司的抵押房產處置所得之價款用于償還深圳盈燁公司所欠深圳茂商會公司的貸款本金、利息及其他費用，不足部分由蔡鎮濱、深圳潤鴻鑫速貸公司繼續共同清償。

三、借款人蔡鎮濱與貸款人履泰公司簽訂借款合同，江西經緯公司提供保證擔保，蔡鎮濱任法定代表人的盛泰公司與江西經緯公司簽訂反擔保合同，由盛泰公司以其所有的國有土地使用權向江西經緯公司提供抵押反擔保。2014年4月25日，盛泰公司與江西經緯公司共同對盛泰公司提供的抵押物國有土地使用權辦理抵押登記。

深圳茂商會公司與盛泰公司訂抵押合同，盛泰公司用其廠房向深圳茂商會公司提供抵押擔保，2013年11月11日辦理了抵押登記他項權證。

四、吉安中院認為，《民事訴訟法》第二百三十六條第二款規定，調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。在執行以盛泰公司為被執行人的案件過程中，未收到深圳市中級人民法院委托該院執行深圳茂商會公司與盛泰公司借款合同糾紛執行案的相關材料或轉交深圳茂商會公司申請參與分配的材料，也未收到深圳茂商會公司向該院提交的有關申請參與分配的材料。深圳茂商會公司提出該異議主張，缺乏事實依據。

《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第92條規定，債權人申請參與分配的，應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執行情況。評估報告是由評估機構作出的專業技術報告，深圳茂商會公司就評估報告提出的異議，已由評估機構進行復核并作出書面回復，深圳茂商會公司不是該院執行案件的當事人，在執行中未將相關的法律文書送達給深圳茂商會公司，不違反法律規定。深圳茂商會公司提出的該異議主張，該院不予支持。

《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第五百零九條規定，申請參與分配，申請人應當提交申請書。申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由，并附有執行依據。參與分配申請應當在執行程序開始后，被執行人的財產執行終結前提出?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。卓越公司與盛泰公司建設工程施工合同糾紛執行案的執行依據即（2014）吉中民三初字第26號民事調解書第一項明確確定，卓越公司有權對本案涉及的5號、6號廠房及8號、9號廠房基礎的變賣、拍賣款優先受償。深圳茂商會公司異議主張卓越公司工程款優先受償權，應對全部拍賣款所得的款項優先受償，缺乏事實和法律依據，不予支持。

《物權法》第一百九十九條規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<民事訴訟法>的解釋》第四百六十三條規定，當事人申請人民法院執行的生效法律文書應當具備下列條件：（一）權利義務主體明確；（二）給付內容明確。第五百零八條第二款規定，對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。履泰公司與蔡鎮濱、深圳盈燁公司、盛泰公司、深圳潤鴻鑫數碼公司、江西經緯公司借款合同糾紛案，盛泰公司以其所有的1號廠房、辦公樓、綜合樓提供抵押擔保，并辦理了房屋他項權證，盛泰公司（抵押人、反擔保人）又與江西經緯公司（抵押權人、反擔保權人）簽訂《反擔保合同》，以其所有的國有土地使用權提供不動產抵押反擔保，并辦理了土地他項權證。經華南國際經濟貿易仲裁委員會仲裁，履泰公司對盛泰公司所有的1號廠房、辦公樓、綜合樓享有抵押權，處置抵押房產所得價款優先償還借款本息及其他費用。履泰公司作為該院執行該案的申請執行人，又對抵押物處置所得價款享有優先受償權，在該案進入執行后，該院將財產變現后所得執行款發放給申請執行人，符合法律規定。深圳茂商會公司與深圳盈燁公司、盛泰公司、蔡鎮濱、深圳潤鴻鑫速貸公司借款糾紛案，5號、6號廠房雖系盛泰公司作為借款人向深圳茂商會公司提供的抵押物，但5號、6號廠房所占的土地卻抵押給他人，并辦理了抵押登記，取得了他項權證，深圳茂商會公司提出對相應的土地也享有抵押優先權，對土地使用權的拍賣款有優先受償權的主張，缺乏事實和法律依據，該院不予支持。

裁判要點與理由

江西高院認為，本案爭議的焦點是深圳茂商會公司對本案拍賣的5號、6號廠房及其占用范圍內的土地使用權拍賣款是否享有優先于履泰公司和卓越公司的受償權。

一是關于深圳茂商會公司與履泰公司之間對本案涉及的5號、6號廠房及其占用范圍內的土地使用權拍賣價款的清償順位問題。依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定試行》第88條規定，多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先于金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。依據《物權法》第一百九十九條第（一）項規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。本案中，依據深圳仲裁委員會另案作出的（2015）深仲裁字第183號生效裁決，深圳茂商會公司基于抵押權對盛泰公司名下廠房享有優先受償權。根據房屋抵押他項權證顯示，該5號、6號廠房抵押登記時間為2013年11月11日。另外，盛泰公司與江西經緯公司共同對盛泰公司提供的抵押物國有土地使用權抵押登記的時間為2014年4月25日，該土地使用權抵押登記時間在本案涉及的5號、6號廠房抵押登記之后。依據《物權法》第一百八十二條規定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。根據本案查明的事實，本案涉及的5號、6號廠房辦理抵押登記的時間在其占有范圍內的建設用地使用權辦理抵押登記的時間之前，依法該5號、6號廠房辦理抵押時未將其占用范圍內的土地使用權一并抵押的，該土地使用權應視為一并抵押。因此，深圳茂商會公司對本案涉及的5號、6號廠房及其占用范圍內的土地使用權拍賣價款清償順序位于本案申請執行人履泰公司之前，應當優先于履泰公司清償，執行法院將該廠房及其占用范圍內的土地使用權拍賣價款在清償卓越公司516萬元工程款之后的剩余款全部發放給履泰公司的行為違反法律規定。本案原審異議裁定以深圳茂商會公司對該5號、6號廠房占用范圍內的土地使用權沒有抵押優先受償權為由，將履泰公司的清償順序列于深圳茂商會公司之前予以清償，認定事實和適用法律錯誤。

二是關于深圳茂商會公司與卓越公司之間對本案涉及的5號、6號廠房及其占用范圍內的土地使用權拍賣價款的清償順位問題。依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定試行》第88條規定，以及《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條的規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。本案中，依據深圳仲裁委員會另案作出的（2015）深仲裁字第183號生效裁決，深圳茂商會公司基于抵押權對本案同一被執行人盛泰公司名下廠房享有優先受償權。另外，依據本案執行依據的（2014）吉中民三初字第26號生效民事調解書確定的給付義務，被執行人盛泰公司應支付給本案卓越公司工程價款516萬元及利息，且該公司有權對本案涉及的5號、6號廠房等的變賣、拍賣款優先受償。因此，本案卓越公司基于工程價款優先受償權，對本案涉及的5號、6號廠房574.42萬元[評估價364.94萬元X2X1880*2388.97）]的拍賣價款，享有優先于深圳茂商會公司基于另案生效仲裁裁決確定的抵押權享有的受償權，執行法院向卓越公司發放516萬元執行款項具有事實和法律依據，并未侵害深圳茂商會公司的合法權益。

三是關于深圳茂商會公司是否構成放棄本案優先受償權的問題。依據《民法總則》第一百四十條規定，行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。亦即，民事權利的放棄必須采取明示的意思表示才能發生法律效力，默示的意思表示只有在法律明確規定及當事人有特別約定地情況下才能發生法律效力，不宜在無明確約定或者法律無特別規定的情況下，推定當事人對權利進行放棄。本案中，復議申請人深圳茂商會公司雖未提交證據證明，已通過其申請執行深圳仲裁委員會作出的（2015）深仲裁字第183號生效裁決一案的執行法院廣東省深圳市中級人民法院或直接向吉安中院主張優先受償權，但是吉安中院在明知深圳茂商會公司對本案涉及的5號、6號廠房享有抵押權且已向該公司送達該廠房評估報告的情形下，僅以其未書面申請參與分配、主張優先受償權為由直接推定該公司已放棄優先受償權，缺乏事實和法律依據。另外，本案執行僅涉及對被執行人盛泰公司房地產的執行，但因該被執行人系法人，而不是公民或其他組織，本案原審異議裁定適用《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第92條、《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第五百零九條關于參與分配的規定不當，深圳茂商會公司在本案中即使未提交參與分配的書面申請，也并不當然構成其對依法享有的優先受償權的放棄或喪失，本案執行法院僅以此為由未給該公司預留抵押優先受償的拍賣價款，將上述5號、6號廠房及其占用范圍內的土地使用權的拍賣價款中卓越公司享有工程款優先受償款之外的剩余款項全部支付給本案申請執行人履泰公司，認定事實和適用法律錯誤。綜上，復議申請人深圳茂商會公司的理由部分成立，本院予以支持。吉安中院原審異議裁定認定事實部分錯誤、適用法律不當，應當予以撤銷變更。

裁定撤銷江西省吉安市中級人民法院（2017）贛08執異2號執行裁定；本案江西井岡山盛泰通訊技術有限責任公司名下位于吉安市高新區君山大道南側的5號、6號廠房（產權證號為：房權證井開區房字第××號、Ａ0××11號）及其占用范圍內的土地使用權拍賣價款，除去已向吉安市卓越建筑工程有限公司清償的516萬元工程款外，剩余款項由深圳市茂商會小額貸款有限公司優先于深圳市履泰投資有限公司受償。

標簽：執行異議丨執行復議丨優先受償丨抵押順序丨參與分配
案例索引：江西省高級人民法院（2018）贛執復75號“深圳市茂商會小額貸款有限公司、深圳市履泰投資有限公司建設工程施工合同糾紛執行審查類執行裁定書”（審判長趙九重審判員羅偉審判員湯志勇），載《中國裁判文書網》（20180929）。

法律依據

《民事訴訟法》

第二百三十六條  發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。
調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。

《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的解釋》

第四百六十三條  當事人申請人民法院執行的生效法律文書應當具備下列條件：
（一）權利義務主體明確；
（二）給付內容明確。
法律文書確定繼續履行合同的，應當明確繼續履行的具體內容。

第五百零八條  被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。
對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。

第五百零九條  申請參與分配，申請人應當提交申請書。申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由，并附有執行依據。
參與分配申請應當在執行程序開始后，被執行人的財產執行終結前提出。

第五百一十六條  當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。

《物權法》

第一百八十二條  以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。

第一百九十九條  同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：
（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；
（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；
（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》

第88條  多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。

多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先于金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。

一份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。

第92條  債權人申請參與分配的，應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執行情況。

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》

上海市高級人民法院：
你院滬高法〔2001〕14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：
一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。
二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。
三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。
四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。
此復。

《民法總則》

第一百四十條  行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示

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原標題： 江西高院：同一財產房屋和土地分別抵押，按抵押登記順序清償，執行法院明知抵押即使未提交分配申請，優先受償權不喪失